虎狗大戰(zhàn)：安全軟件的權(quán)力邊界在哪？

  360與搜狗公司之間最近圍繞瀏覽器爆發(fā)了“3狗大戰(zhàn)”。

  9月21日上午，搜狗公司發(fā)表聲明稱，從19日起，收到大量用戶投訴，稱搜狗用戶的瀏覽器默認(rèn)設(shè)置被更改，轉(zhuǎn)移到了360瀏覽器上面，經(jīng)技術(shù)人員確認(rèn)，與360有關(guān)。360方面則回應(yīng)稱，“沒有接到用戶反饋”，并指責(zé)搜狗“以升級輸入法和更新詞庫為由進(jìn)行瀏覽器誘導(dǎo)捆綁”。

  隨后，兩家公司展開了激烈的口水仗，甚至連CEO、董事長都親自上陣，微博上相互指責(zé)，雙方一份接一份的聲明更是讓人看得眼花繚亂。

  9月25日晚間，搜狗宣布已在西安中院起訴360不正當(dāng)競爭，索賠4550萬。360則緊接著宣布向北京二中院起訴搜狗不正當(dāng)競爭，索賠5000萬，向西城法院起訴搜狗CEO王小川名譽(yù)侵權(quán)，索賠100萬?！?狗大戰(zhàn)”由此進(jìn)入新的階段，口水戰(zhàn)轉(zhuǎn)為法律戰(zhàn)。淘鋪王-中國網(wǎng)店轉(zhuǎn)讓之王

  干擾攔截：以用戶之名進(jìn)行

  這次大戰(zhàn)中，引起搜狗強(qiáng)烈反彈的仍是360安全衛(wèi)士的干擾、攔截行為。與以往相同的是，360安全衛(wèi)士的攔截行為仍以用戶之名進(jìn)行：首先由用戶選擇對電腦進(jìn)行“體檢”，然后由用戶點(diǎn)擊“一鍵修復(fù)”，結(jié)果是默認(rèn)的搜狗瀏覽器被篡改。當(dāng)用戶想把搜狗瀏覽器設(shè)置為默認(rèn)瀏覽器時，360安全衛(wèi)士彈窗提示用戶需要解除鎖定，并給出具體的方式。從整個過程來看，所有的操作由用戶主動為之，并且也給用戶恢復(fù)默認(rèn)設(shè)置的選擇。

  但是，以用戶之名進(jìn)行的恰恰是損害用戶權(quán)益的行為。當(dāng)用戶使用360安全衛(wèi)士的“體檢”功能時，給出的優(yōu)化項(xiàng)都沒有明確提到會將默認(rèn)瀏覽器由搜狗瀏覽器改為360瀏覽器，用戶點(diǎn)擊“一鍵修復(fù)”的結(jié)果卻是默認(rèn)瀏覽器被修改。而當(dāng)默認(rèn)瀏覽器被修改后，若用戶選擇將搜狗瀏覽器設(shè)置為默認(rèn)瀏覽器，設(shè)置行為會被360安全衛(wèi)士攔截并受到安全恐嚇。這兩個行為恰恰是對用戶的知情權(quán)和自主選擇權(quán)的侵犯，用戶需要了解的信息被刻意隱瞞，而用戶主動而為的操作卻遭到干擾和恐嚇。

  以用戶之名進(jìn)行的更是損害競爭對手權(quán)益的行為，體現(xiàn)在兩個方面：用戶電腦“體檢”之后，“一鍵修復(fù)”的結(jié)果不僅僅是修改瀏覽器的默認(rèn)設(shè)置，更是借此把競爭對手的瀏覽器替換成自己的瀏覽器，而且對此進(jìn)行了“鎖定”，用戶通過一般的方法無法修改;當(dāng)用戶通過360安全衛(wèi)士解除“鎖定”、想把默認(rèn)瀏覽器由360的產(chǎn)品改為搜狗瀏覽器時，360安全衛(wèi)士提示用戶：“如果解除鎖定，您的默認(rèn)瀏覽器可能會被頑固木馬反復(fù)篡改”。前者替換了競爭對手的產(chǎn)品，后者則阻礙競爭對手產(chǎn)品的再次使用，采取的方法分別是欺瞞用戶和恐嚇用戶。

  捆綁安裝：干擾攔截的理由？淘鋪王-中國網(wǎng)店轉(zhuǎn)讓之王

  對于搜狗的指責(zé)，360的策略是轉(zhuǎn)移焦點(diǎn)，指責(zé)搜狗輸入法捆綁搜狗瀏覽器進(jìn)行惡意推廣?？陀^而言，這一公關(guān)策略是比較成功的，幾次的聲明及起訴搜狗、王小川的行為，都讓很多人開始關(guān)注搜狗是否存在不當(dāng)行為。普通用戶即使搞不清楚技術(shù)細(xì)節(jié)、弄不明白法律上孰是孰非，至少也會認(rèn)為雙方都“不干凈”，都存在“流氓行為”。

  對于360的說法，需要考慮兩點(diǎn)：首先，什么是誘導(dǎo)捆綁、惡意推廣？其次，搜狗是否存在惡意捆綁、惡意推廣行為跟360安全衛(wèi)士的攔截之間有沒有關(guān)聯(lián)？

  第一個問題涉及到軟件的一種推廣方式即捆綁安裝，可能不少用戶對此比較反感，但是這在業(yè)內(nèi)已經(jīng)比較盛行，幾乎所有知名軟件也都存在捆綁安裝其他軟件的行為，對于推廣者而言這是一種商業(yè)模式，對于被推廣者而言這是一種重要的推廣渠道。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會頒布的《抵制惡意軟件自律公約》(以下簡稱“自律公約”)和工信部頒布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》(以下簡稱“監(jiān)管政策”)，判斷軟件捆綁是否存在問題的關(guān)鍵是看是否保障了用戶的知情權(quán)和選擇權(quán)，只有侵犯用戶這兩項(xiàng)權(quán)利的惡意捆綁行為才被禁止。

  至于怎樣才算保障知情權(quán)和選擇權(quán)，自律公約和監(jiān)管政策都沒有具體細(xì)化的規(guī)定。我們不妨按照保障程度從強(qiáng)到弱的順序進(jìn)行排列：保障最充分的是，在安裝一款軟件的過程中，用戶主動點(diǎn)擊同意才能安裝另一款軟件，不過幾乎沒有企業(yè)能做到這種程度;其次是以“默認(rèn)勾選同意”的形式安裝另一款軟件，這是絕大多數(shù)企業(yè)的做法;最差的是沒有任何提示，用戶對于捆綁安裝完全不知情，這是自律公約和監(jiān)管政策所直接禁止的。

  第二個問題主要涉及到誰有權(quán)界定“惡意捆綁”。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會和工信部都無權(quán)直接進(jìn)行界定，截至目前也沒有界定過。安全軟件是否有權(quán)進(jìn)行界定呢？安全軟件的權(quán)力范圍是對其他產(chǎn)品的安全與否進(jìn)行判斷，且這種權(quán)力不能濫用，而軟件捆綁是否侵犯用戶知情權(quán)和選擇權(quán)與安全問題沒有關(guān)系。就“3狗大戰(zhàn)”而言，360安全衛(wèi)士無權(quán)界定搜狗的捆綁安裝是否屬于“惡意捆綁”，即使屬于“惡意捆綁”，360也無權(quán)直接進(jìn)行攔截。更何況，360安全衛(wèi)士的攔截行為是在用戶對電腦“體檢”之后“一鍵修復(fù)”時悄悄進(jìn)行的，沒有告知用戶會“修復(fù)”搜狗瀏覽器，看不出與搜狗瀏覽器的捆綁與否存在關(guān)聯(lián)。

  法律戰(zhàn)：呈現(xiàn)連鎖反應(yīng)淘鋪王-中國網(wǎng)店轉(zhuǎn)讓之王

  360安全衛(wèi)士的上述攔截行為可能會帶來連鎖反應(yīng)：用戶可能會依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法主張知情權(quán)和自主選擇權(quán)受到侵害;搜狗已經(jīng)以不正當(dāng)競爭為由起訴，不排除后續(xù)可能會提起反壟斷訴訟，以及向執(zhí)法部門舉報(bào)360濫用市場支配地位和不正當(dāng)競爭;搜狗甚至可能會向工信部舉報(bào)360，要求進(jìn)行行政處罰。當(dāng)然，隨之也會帶來360的訴訟反擊，起訴搜狗不正當(dāng)競爭、起訴王小川名譽(yù)侵權(quán)即是體現(xiàn)。

  就搜狗起訴360不正當(dāng)競爭一案而言，法律上沒有太多的疑難之處，類似的案件已經(jīng)有多起，結(jié)果都認(rèn)定360安全衛(wèi)士的干擾、攔截行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。這起案件的結(jié)果應(yīng)該也不會有太大的懸念，通過欺瞞和恐嚇的方法替換競爭對手產(chǎn)品、阻礙競爭對手產(chǎn)品使用，顯然違反了反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的誠實(shí)信用原則。

  雙方的訴訟戰(zhàn)已經(jīng)燃起，并在一天之內(nèi)迅速擴(kuò)大為三起案件，很可能將繼續(xù)擴(kuò)大下去，其中一個重要方向就是搜狗可能會提起反壟斷訴訟，主張360濫用在安全軟件領(lǐng)域的市場支配地位，限制、排除瀏覽器領(lǐng)域的競爭，這將是中國安全軟件行業(yè)的第一起反壟斷訴訟，對于規(guī)范安全軟件行業(yè)的競爭秩序?qū)⑵鸬綐O大的規(guī)范作用，遠(yuǎn)非不正當(dāng)競爭訴訟所能匹敵的。

  至于行政處罰責(zé)任，主要涉及到工信部在3Q大戰(zhàn)之后頒布的“監(jiān)管政策”，其中明確規(guī)定：“不得欺騙、誤導(dǎo)或者強(qiáng)迫用戶使用或者不使用其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品”;“不得以欺騙、誤導(dǎo)或者強(qiáng)迫等方式向用戶提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)或者產(chǎn)品”。這些規(guī)定不可謂不明確，3Q之后惡意干擾攔截行為卻反復(fù)上演，電信管理部門也不再“無法可依”，這次是否會及時“亮劍”，防止紛爭擴(kuò)大，大家可以拭目以待。

  安全軟件的權(quán)力邊界

  安全軟件是一種可以對病毒、木馬等對計(jì)算機(jī)有危害的程序代碼進(jìn)行清除，并輔助用戶管理電腦安全的程序工具。隨著安全的界定范圍不斷擴(kuò)大，安全軟件的功能也在不斷擴(kuò)展，比如攔截惡意軟件、騷擾電話、垃圾短信、惡意網(wǎng)址等等。

  其中，計(jì)算機(jī)病毒、木馬等屬于惡意程序，已有立法進(jìn)行規(guī)范和打擊，安全軟件基于法律及自身最基本的職能進(jìn)行攔截。對于惡意軟件，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會曾制定自律公約，禁止強(qiáng)制安裝、難以卸載、惡意廣告彈出、惡意捆綁等行為，工信部頒布的監(jiān)管政策也禁止惡意捆綁。但問題在于對于包括惡意捆綁在內(nèi)的惡意行為，自律公約和監(jiān)管政策都沒有界定清楚，模糊之處誰有權(quán)進(jìn)行解釋？工信部沒有把監(jiān)管政策的解釋權(quán)和執(zhí)法權(quán)、中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會也沒有把自律公約的解釋權(quán)和執(zhí)行權(quán)交給企業(yè)行使，原因在于企業(yè)基于商業(yè)利益，難以保證中立。

  除了攔截計(jì)算機(jī)病毒、木馬之外，安全軟件企業(yè)是否可以任意擴(kuò)大“安全”的范圍至“泛安全”？是否可以自我賦予界定“安全”與否權(quán)力？甚至不經(jīng)界定，直接攔截？選網(wǎng)店，就上淘鋪王

  這些權(quán)力雖不屬于公權(quán)力，但是卻帶有準(zhǔn)公權(quán)力的性質(zhì)，甚至有時集裁判和執(zhí)行于一身。公權(quán)力的行使需要受到制約、需要被關(guān)進(jìn)制度的籠子里，同樣，安全軟件的這種準(zhǔn)公權(quán)力的行使也需要在合理的邊界內(nèi)。否則，這種決定其他軟件、網(wǎng)站生死的大權(quán)也存在被濫用或者誤用的可能。

  這個邊界主要就是法律和監(jiān)管政策。但是目前針對安全軟件，主要是從民事侵權(quán)角度進(jìn)行事后約束，這需要借助司法個案處理方式，存在明顯的不足：一是即使認(rèn)定侵權(quán)，賠償金額通常也不高，不足以彌補(bǔ)被侵權(quán)方的損失，難以真正促使安全軟件嚴(yán)格自律;二是沒有對安全軟件的權(quán)力行使邊界進(jìn)行清晰的劃分，也難以統(tǒng)一規(guī)范安全軟件的攔截標(biāo)準(zhǔn)，只能通過事后、被動的方式對攔截標(biāo)準(zhǔn)和程序是否合理合法進(jìn)行個案認(rèn)定。

  鑒于安全軟件領(lǐng)域頻繁發(fā)生因攔截而產(chǎn)生的糾紛，有必要通過立法方式對安全軟件進(jìn)行專門規(guī)范，除了傳統(tǒng)的行政許可之外，更重要的是規(guī)定安全軟件的權(quán)力行使原則，清楚界定安全軟件的權(quán)力邊界，攔截標(biāo)準(zhǔn)誰來制定、如何制定，攔截程序如何設(shè)置等等。